关于第11247639号“N及图”商标不予注册复审决定书

申请人：纽巴伦（中国）有限公司
委托代理人：泉州海铭知识产权代理有限公司
原异议人：新平衡体育运动公司
委托代理人：罗思（上海）咨询有限公司

申请人不服我局(2019)商标异字第0000024787号不予注册决定，于2019年7月8日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：原异议人“new balance NB及图”、“NB及图”、“N”系列商标经过宣传使用在运动鞋领域享有极高的知名度和影响力。被异议商标与原异议人的第175151号“N及图”商标、第4170999号“N及图”商标、第5942394号“N”商标、第175152号“NB及图”商标、第749746号“NB及图”商标、第4207905号“NB及图”商标、国际注册第944507号“NB及图”商标（以下称引证商标一、二、三、四、五、六、七）已构成同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标的注册是对原异议人驰名商标的摹仿。被异议商标的注册和使用侵犯了原异议人的在先著作权。被异议商标的申请注册具有主观恶意，违反了诚实信用原则，易造成消费者误认，并产生不良影响。综上，原异议人请求依据2013年《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第七条、第十条第一款第（七）、（八）项、第十三条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条第一款及《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称《反不正当竞争法》）的规定，对被异议商标不予核准注册。
原异议人在异议阶段提交了以下主要证据（复印件及光盘）：原异议人品牌相关介绍；媒体报道情况；原异议人商标受保护记录；相关判决书；原异议人在中国注册的商标列表；原异议人维权情况；原异议人与申请人产品对比图；申请人相关情况；相关法院判决书及行政决定书、裁定书等。
不予注册决定认为：被异议商标“图形”指定使用在第25类“鞋；婚纱”商品上，异议人引证在先注册的第5942394号“图形”商标、第4170999号“图形”商标核定使用商品为第25类“运动鞋”、“男士服装；女士服装；儿童服装；婴儿全套衣；游泳衣；防水服；戏装；体操鞋；帽；袜；手套(服装)；围巾；服装带(衣服)；服装绶带”等。被异议商标与异议人引证商标均由“N”字母构成，外观差别细微，被异议商标内部右下角两条平行线并未使其与两引证商标在构成、视觉效果方面产生明显区别，普通消费者极易将被异议商标识别为引证商标的系列商标从而对商品的来源产生混淆和误认。且双方商标指定使用商品的功能、用途、销售场所和销售渠道相同，属于类似商品，已构成使用在类似商品上的近似商标。异议人在本案中要求认定其商标为驰名商标的请求证据不足。依据《商标法》第三十条、第三十五条规定，决定被异议商标不予注册。
申请人复审的主要理由：被异议商标与各引证商标不构成近似商标。申请人“N及图”商标已注册，不侵犯原异议人的在先权利。被异议商标应予以核准注册。
申请人向我局提交了以下主要证据（复印件）：申请人商标注册信息；相关行政裁定书、判决书。
原异议人在复审中提交的意见与在异议审理阶段提交的理由基本相同，并认为被异议商标的申请注册违反了2013年、2019年《商标法》第四条的规定。
经复审查明:
1、被异议商标由泉州市纽班伦体育用品有限公司于2012年7月24日提出申请注册，在第25类鞋、婚纱商品上获准初步审定，后转让至本案申请人，经异议，被异议商标在上述商品上均不予核准注册。
2、引证商标一、二、三、四、五、六、七早于被异议商标申请日期提出注册申请或领土延伸保护至中国，分别核准使用在第25类男士服装、女士服装、运动鞋等商品上，目前为有效注册商标。
以上事实由商标档案在案予以佐证。
我局认为，鉴于本案被异议商标尚未获准注册，故本案实体问题及程序问题均适用2019年《商标法》。关于原异议人引用的2019年《商标法》第七条为原则性条款，其内容已体现于2019年《商标法》其他条款中。《反不正当竞争法》规定的精神已体现在2019年《商标法》的相关条款中。我局将根据当事人的评审理由、提交的证据等情况适用2019年《商标法》相应的实体条款予以审理。
本案中，被异议商标“N及图”与引证商标二、三“N及图”“N”在字母构成、构图特点、整体视觉效果等方面近似，被异议商标指定使用的鞋、婚纱商品与引证商标二、三核定使用的男士服装、女士服装、运动鞋等商品在销售渠道、销售场所、消费对象等方面相近，属于同一种或类似商品，被异议商标与引证商标二、三在上述商品上共存，易导致相关公众对商品的来源产生混淆和误认，因此，被异议商标与引证商标二、三已构成2019年《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
鉴于不予注册决定中并未对被异议商标与引证商标一、四、五、六、七是否构成同一种或类似商品上的近似商标予以评述，且考虑到被异议商标与引证商标一、四、五、六、七是否构成同一种或类似商品上的近似商标对本案结论无实质性影响，故我局不再对此予以评述。
虽然原异议人请求对其商标给予2019年《商标法》第十三条的保护，我局认为，鉴于被异议商标与原异议人引证商标二、三已构成同一种或类似商品上的近似商标，且已充分考虑其商标的知名度等情况，通过2019年《商标法》第三十条对其引证商标予以保护，故本案已无适用2019年《商标法》第十三条规定之必要，我局不再予以评述。
本案被异议商标并非带有欺骗性的标志，亦非有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，尚无证据证明被异议商标的注册和使用易造成相关公众对商品的质量等特点产生误认或产生不良的社会影响。因此，原异议人关于被异议商标的注册违反2019年《商标法》第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项的主张，缺乏事实依据，我局不予支持。
原异议人主张被异议商标的注册损害了其美术作品的在先著作权，我局认为，被异议商标“N及图”与申请人主张享有著作权的作品尚未构成著作权法意义上的实质性近似，故并无充分理由可以认定被异议商标的注册申请损害了原异议人的在先著作权，从而违反2019年《商标法》第三十二条的相关规定。
考虑到原异议人权益已通过2019年《商标法》其他条款予以保护，本案不再对是否适用2019年《商标法》第四条、第四十四条第一款予以评述。
另，商标评审遵循个案审查原则，申请人所述其已注册有“N及图”商标的事实不能成为本案被异议商标获准注册的当然依据。
依照2019年《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
被异议商标在复审商品上不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。

合议组成员:刘辰
李钊
郑婷

2020年04月29日